刑法禁止錯誤

欠缺不法意識之種類，可區分為「禁止錯誤」、「包攝錯誤」與「容許錯誤」。

又「禁止錯誤」乃指行為人對於禁止規範之誤認，可能的行為態樣有：不知有禁止規範之存在、誤認禁止規範已經失效等（即對法規範整體不認識）；

「包攝錯誤」係指行為人對於構成要件之犯罪事實有完全的認識與理解的情況下，卻將自己行為所涉之構成要件，作出錯誤之解釋，致其誤認自己在客觀上具有構成要件該當性之行為，並非該構成要件所包攝者（即對法規範要件有誤解）；

「容許錯誤」則係指行為人對於犯罪事實、刑法禁止規範有正確認識，但對阻卻違法事由（容許規範）有所誤認，致其誤認自己行為合於阻卻違法事由，而可例外地被容許（即對阻卻違法事由要件有誤認）。

禁止規範錯誤（禁止錯誤）

(一)意義

1.指行為人將客觀上係法律加以處罰、禁止之行為，在主觀上誤以為係合法之行為。
2.亦即，禁止錯誤之行為人，因此錯誤，而欠缺不法意識。
3.「禁止錯誤」之行為人於行為時，對於構成犯罪事實之客觀情狀完全認識，僅係純粹對於法規範是否容許有所誤認。（法規範之誤認）然而，「構成要件錯誤」的行為人於行為時，則是對於構成犯罪事實之客觀情狀無所認識。（事實之誤認）
4.刑法第16條規定，「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」即係禁止錯誤之法律明文依據。

38 下列關於刑法第 16 條「禁止錯誤」之敘述，何者錯誤？ 
(A)所謂「不知法律」，包含「不認識自己行為為法律所不許」以及「誤認自己行為為法律所容許」 
(B)行為人若存在「禁止錯誤」，將發生「阻卻違法」之效果 
(C)行為人之「禁止錯誤」，若屬有正當理由而無法避免者，其行為不成立犯罪 
(D)行為人之「禁止錯誤」，若非屬無法避免者，視具體情節，得減輕其刑 

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初等/五等/佐級◆法學大意- 104 年 - 身心五等#20730

答案：B 

刑法之部----錯誤

文 / 賴丕仁

【台灣法律網】

錯誤係指行為人主觀之認識與客觀存在或發生之事實不相符合而言。刑法上所稱之錯誤，共有兩處，一是構成要件錯誤，一是禁止錯誤。前者屬犯罪構成要件該當的範疇，後者則屬罪責的範疇。

一、 構成要件錯誤
構成要件錯誤乃指行為人主觀上認識之內容與不法構成要件之客觀構成事實不相符合而言。其又可分為阻卻故意之構成要件錯誤、客體錯誤與因果歷程錯誤。
(一) 阻卻故意之構成要件錯誤
阻卻故意之構成要件錯誤乃指行為人因欠缺構成犯罪事實之認識，而足以阻卻故意之構成要件錯誤。此時因欠缺認知要素，故排除故意，但仍須討論有無構成過失犯罪之可能。例如誤他人雨傘為己有而攜回，此將不成立竊盜罪。一般看法認為「故意」屬犯罪之「主觀構成要件」，故於主觀上若無故意，只是行為正好符合「客觀構成要件」，則仍不會成立故意犯罪。
(二) 客體錯誤
客體錯誤乃指對於行為客體之錯誤，即行為人主觀上所認識之行為客體與其行為在客觀事實上所侵害之客體不相一致而言。又可分為構成要件等價之客體錯誤及構成要件不等價之客體錯誤。
1、 構成要件等價之客體錯誤
指行為人主觀上認識之行為客體與其行為在客觀事實上所侵害之行為客體，就構成要件所保護之法益價值而觀，具有構成要件等價之客體錯誤。此等錯誤，並不足以影響故意，而仍成立行為人主觀上本所欲違犯之罪的既遂犯。例如甲誤乙為丙而殺之，則因構成要件所要保護之法益等價，故仍論以故意殺人，而不得阻卻犯罪。
2、 構成要件不等價之客體錯誤
指行為人主觀上認識之行為客體與其行為在客觀事實上所侵害之行為客體，就構成要件所保護之法益價值而觀，具有構成要件不等價之客體錯誤。例如誤人為獸而殺之，因構成要件不等價，故不能論以殺人罪，而只能以過失致死論罪。
3、 打擊錯誤與客體錯誤
指行為人由於失誤，致其所損傷之行為客體與行為人本所認識而應受損傷之行為客體不相符合。例如甲開槍射殺乙，卻不慎誤中丙，甲所認識而應受損傷之客體本為乙，但所損傷之客體卻為丙。仔細究之，打擊錯誤乃行為實行之失誤，並非主觀認識與客觀事實不相符合之錯誤。此時，依通說見解，行為人對目的客體應成立未遂犯，對失誤客體應成立過失犯，二罪乃屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，故從一重處斷。
(三) 因果歷程錯誤
「因果歷程錯誤」是指主觀因果歷程與客觀因果歷程不一致的現象，例如甲將乙自橋上推下，欲溺斃乙，然乙因撞上橋墩而亡；又如甲開槍射立於橋邊之乙，然乙雖未被射中，但卻墜入河中溺斃。依通說見解，使結果發生之因果歷程雖與故意內涵中本所預見之因果歷程有所偏離，但行為對於行為客體所構成之危險並未因之減輕或消失，故此等主觀認識上之因果歷程與客觀事實上之因果歷程不相一致之情形，原則上自不足以排除故意之成立，行為人仍應成立故意犯罪之既遂。

二、 禁止錯誤
「禁止錯誤」乃指行為人對於行為之違法性認識上的錯誤，行為人由於此等錯誤，而欠缺不法意識，其主觀上認為合法之行為，在客觀事實上，卻為法律規定加以處罰之行為。禁止錯誤係行為人雖知其所為者何，但卻認為其所為者為法律所允許，此與行為人主觀上認識之內容與不法構成要件之客觀構成事實不相符合之「構成要件錯誤」並不相同。正因禁止錯誤之行為人知其所為而為，其主觀之心理狀態與客觀之事實結果相吻合，故不能阻卻構成要件該當，而只能在罪責階段中討論其不法。
禁止錯誤又分為直接禁止錯誤與間接禁止錯誤：
(一) 直接禁止錯誤
指行為人對其行為直接有關之禁止規範無所認識，致誤以為其行為為法律所許。例如甲認為乙已滿十五歲，與之性交應不觸法，然卻構成刑法二二七條之犯罪。
(二) 間接禁止錯誤
指行為人因錯誤而認為有阻卻違法事由存在，或因錯誤而誤會容許構成要件之界限。前者如下屬依長官命令行事，認為只要依上級指示而為即不會構成犯罪；後者如債權人在路上遇見債務人，乃將債務人口袋中之錢取走以抵債，認此乃民法上所規定之自助行為。由於行為人並非直接誤認其行為係法律所容許，而是由於錯誤認其行為有阻卻違法事由之存在，或擴張阻卻違法事由之界限，故稱為間接禁止錯誤。
通說認為宜將不法意識視為獨立於故意之外的罪責要素，而為構成罪責之獨立要素，行為人主觀上欠缺此等不法意識，僅影響罪責之程度，而不影響故意之成立。至於罪責受影響之程度，通說上認為應就行為人對於不法意識之欠缺係可避免或不可避免，而分為部減低或全部排除兩種。

(本文主要參考林山田教授學說)

(二)態樣

1.直接之禁止錯誤：
(1)乃指行為人對其行為直接有關之禁止規範無所認識，致誤以為其行為係法律所允許。其包括下列等情形：
A.行為人可能因不知有禁止規範之存在。
B.行為人雖知有禁止規範之存在，但認為業已失效。
C.行為人因誤解法律而認為法律之規定不適用於其行為。
(2)例如：
甲男雖知乙女為15歲之人，但認為乙女已滿14歲，且獲其同意而與其發生性關係，自無犯罪問題，事實上卻屬刑法性交14歲以上未滿16歲女子罪（§227Ⅲ）規定處罰之行為。
2.間接之禁止錯誤：
(1)係指行為人因錯誤而對於阻卻違法事由之誤解（例如下級公務員雖明知上級公務員之命令為違法，但誤認為命令即是命令，只要依命行事，即可阻卻違法）；或因錯誤而誤會容許構成要件之界限（例如債權人甲在路上遇見其債務人乙，乃將乙口袋之錢取走以抵債，而誤為此乃民法所規定之自助行為，係依法令之行而無違法性）。
(2)上述兩種現象中，雖客觀上並不存有阻卻違法事由，但行為人主觀上卻具有必要之主觀合法化要素。由於行為人並非直接誤認其行為係法律所容許，而是由於錯誤而認為其行為因有阻卻違法事由之存在，或因錯誤而擴張阻卻違法事由之界限，故學說上稱為間接之禁止錯誤。

(三)處理

1.依通說所採取之「罪責理論」認為：
(1)「不法意識」並非故意之要素，而係獨立之罪責要素。
(2)倘行為人欠缺不法意識，不阻卻故意只影響罪責。
A.若行為人之欠缺不法意識，係不可避免，則阻卻罪責，不成立犯罪。
B.反之，行為人其欠缺不法意識，係可避免，則成立犯罪，但減免罪責（減免刑罰）。
2.至於欠缺不法意識是否可避免，則應依個案（行為人個人之條件），具體判斷之。
3.依學者（林山田老師）之見解，於判斷時須考量下列因素：
(1)應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其得否意識到該行為之違法。
(2)在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，而不可恣意地以不確實之自我猜測與判斷，而擅作主張。
(3)而所謂「查詢義務」，係指行為人必須查閱相關實務解釋或法令函釋，必要時，尚必須向能夠對其提供意見負責之個人（如律師）或機構（如主管機關）加以查詢。
(4)倘行為人對於此等查詢結果有所信賴者，縱該諮詢意見不被法院所接受，而使其行為仍被認定係屬不法，行為人仍可主張其係屬「不可避免之禁止錯誤」，以阻卻罪責。