關於「己意中止」之意義，係要求行為人必須出於自願放棄犯行，只要行為人自願放棄，此時即可獲致刑法第27條的刑罰優惠。因此我們可以說，成立中止未遂即在於行為人主觀上是否出於己意而中止犯行，若答案肯定，即可逕行適用刑法第27條。基此，行為人之未遂行為是否具備「己意中止」之要件，關係到究竟應適用刑法第25條或第27條，多數學說[2]認為，此一要素即是區分中止未遂與障礙未遂的關鍵。
實務上對於「己意中止」的認識，事實上亦與多數學說相似，該要件被當成區分中止未遂與障礙未遂的指標，如以下見解所示：
  • 最高法院101年度台上字第3444號判決(點我看判決全文)：「刑法上所謂中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，以及結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂。」
  • 最高法院105年度台上字第1828號判決(點我看判決全文)：「刑法第二十七條之中止未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言；亦即必須行為人出於自己內心之意思，而主動自發中止其犯罪行為之實行者，始足當之。若係因其他意外之障礙致未能發生犯罪之結果，或因外界之因素影響其心理，始中止其犯罪行為之實行，而非出於行為人主動之意思者，則屬同法第二十五條第一項所規定之狹義未遂犯（或稱障礙未遂犯），而非前述中止未遂犯。」

由上述判決可知，關鍵在於行為人是否「因受外界事務之影響」而放棄犯行，若答案肯定，即非出於自由意志而中止，屬障礙未遂；若答案否定，即屬中止未遂[3]。蕭宏宜老師進一步分析，這裡所謂「因受外界事務之影響」，可以從三個面向認定[4]：⑴第三人是否介入；⑵當時是否存在足以令人難以完成犯罪之環境；⑶被害人是否有影響。筆者將這三項指標帶入實務案例後，分析如下：
一、第三人是否介入？
  • 實例：上訴人係於對被害人乙○○為強盜行為時，因證人劉佩祺之突然出現而放棄犯行，顯係受此超過其預期之外界事物突發狀況影響，致其遂行強盜犯行之困難度增加所致，並非出於自由意志而中止，原審因認上訴人應屬障礙未遂，而與中止未遂有間，亦無違背法令可言。最高法院96台上6399判決(點我看判決全文)
二、當時是否存在足以令人難以完成犯罪之環境？若因難以完成犯罪之環境而未完成，則為障礙未遂
  • 實例1：上訴人持刀強盜時，見藥房老闆娘於櫃台後方撥打電話，旋即出言阻止藥房老闆娘報警，且為等待拿取財物而與林憶欣及藥房老闆娘僵持不下，俟林憶欣向其表示並未管理錢財，無錢可給等語後，上訴人始退出藥房逃離現場，而未得逞等情，係原判決依合法職權認定之事實。則上訴人既因懷疑該藥房之老闆娘已以電話報警，且拒不交付財物，始悻然離開現場，顯係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止，即非出於自由意志而中止，自無成立中止犯之可言。最高法院98台上6805判決(點我看判決全文)
  • 實例2：上訴人見事跡敗露始未續行強制性交之行為而未遂等情，其犯罪之實行顯非基於己意中止，原判決認其所為與刑法中止未遂之規定不符，尚無違法可言。最高法院102台上4195判決(點我看判決全文)）
三、被害人是否有影響？
  • 實例1：殺害（或傷害）特定人之殺人（或傷害）罪行，已著手於殺人（或傷害）行為之實行，於未達可生結果之程度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止之行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之行為人立場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂。（最高法院73年度第5次刑事庭會議決議（一））
  • 實例2：上訴人等二人對被害人為強盜行為時，因被害人趁隙逃離，上訴人等二人始放棄犯行，顯見彼等並非出於己意而中止，原審因認上訴人等二人應屬障礙未遂，而與中止未遂有間，依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑，亦無違背法令可言。最高法院97台上1583判決(點我看判決全文)

在此要補充的是，學說上對於己意的自願性要求，是否須一併評價行為人的主觀動機？也就是說，如果行為人是出於卑劣的動機而中止犯行，即便是自願的，是否也無法構成刑法第27條中止未遂？
部分學說[5]採肯定見解，認為自願必須包含良善的動機，亦即行為人必須發自「倫理上的自我要求」，例如憐憫、行動當下的猛然悔悟，始能認定行為人出於自願；但亦有部分學說[6]採否定見解，其認為，由於刑法只要求行為人出於己意，即可享有刑法第27條的刑罰優惠，並沒有認為行為人必須衷心地悔悟，才符合自願之要求，肯定說之見解係不當限制刑法第27條發動的範圍，不甚妥當。
(中止未遂) 刑法第 27 條

已著手於犯罪行為之實行，
而因己意中止或防止其結果之發生者，
減輕或免除其刑。
結果之不發生，非防止行為所致，
而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，
因己意防止犯罪結果之發生，
或結果之不發生，非防止行為所致，
而行為人已盡力為防止行為者，
亦適用之。

參考資料：
[1] 歸納意見，可參考蕭宏宜，未遂與犯罪參與，2015年7月初版，頁59。
[2] 詳細論述，可參考蕭宏宜，未遂與犯罪參與，2015年7月初版，頁63-64。
[3] 近年難得主張中止未遂成功的案例，可參考最高法院98年度台上字第2391號判決：「依原判決事實之認定，被告向李燕珠高舉並揮舞西瓜刀，喝令李燕珠把錢拿出來，李燕珠表示錢放在車上，被告乃喝令李燕珠去拿錢，李燕珠遂朝前方之停車場方向前進，被告緊跟於身旁，二人走約二、三步路後，被告忽因己意中止其強盜之犯意，而持西瓜刀朝右前方十幾步路遠之電線桿方向跑去，對著電線桿揮舞西瓜刀，並對在旁邊觀看之民眾說『看什麼，沒看過搶劫嗎！』後離去，李燕珠見狀，趁機跑至車上而駕車駛離現場等情；於理由內復說明，被告對著電線桿揮舞西瓜刀之處，離李燕珠停車處僅十步路，可以看見李燕珠上車位置，被告若仍欲繼續強取財物，自可返身追去，然被告自行跑往電線桿處揮舞西瓜刀後即行離去現場，未再返回，李燕珠得以離開現場，係因被告先行跑離現場，被告係在無任何障礙事由介入下，出於己意自行中止強盜之犯意及行為，雖被告於對著電線桿揮舞西瓜刀時，對在旁邊觀看之民眾說『看什麼，沒看過搶劫嗎！』等語，惟當時被告係決定不搶後，走到電線桿時，始發現該處有民眾在旁邊觀看，亦據被告陳明，益見被告當時先己意中止強盜犯意後，始發現該處有民眾在旁邊觀看，並非因發現旁邊有人在看，擔心事跡敗露，始不敢搶，並不影響被告中止犯之成立。依上，原判決乃認被告係中止未遂，因而依刑法第二十七條第一項減輕其刑，適用法則並無不當。」
[4] 整理自蕭宏宜，未遂與犯罪參與，2015年7月初版，頁65。
[5] 林東茂，刑法綜覽，2015年8月八版，頁1-231以下；蕭宏宜，未遂與犯罪參與，2015年7月初版，頁65。
[6] 黃惠婷，刑法第27條「準中止犯」，臺灣法學雜誌第101期，2007年12月，頁55。
刑法 第 三 章 未遂犯
(普通未遂)第 25 條
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，
並得按既遂犯之刑減輕之。
(不能未遂)第 26 條
行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

障礙未遂:
如某甲正手持狙擊槍欲射殺某乙，突然被車子遮蔽視線～未成功.....
因外來條件導致犯罪行為未完成
如某甲正手持狙擊槍欲射殺某乙，突然槍枝故障或肚子不舒服跑去洗手間 ( 或其他自身、外來因素 )～未成功.....
因外來因素引響犯罪者生理、行為狀態導致犯罪行為未完成

中止未遂:
如某甲正手持狙擊槍欲射殺某乙，突然良心發現違法或想起某乙對他有恩而不忍心下殺手～未成功.....
犯罪行為者自身心理因素影響中止犯罪行為

意圖未遂:
如某甲正計畫持狙擊槍射殺某乙，因故無法付諸實行～未成功.....
犯罪行為者計畫實施中未實行

三十二、搶匪甲奪員警乙的配槍，對準乙的太陽穴扣板機未能擊發，因為乙疏忽未裝彈夾。甲成立何罪？
答：本題甲成立何罪，其判斷之關鍵在於因乙之疏忽未裝彈夾，甲以未裝彈夾之槍支射擊某乙而未能擊發，甲之行為是否屬於不能未遂抑或障礙未遂，茲分析說明如後：
(一)普通未遂（障礙未遂、一般未遂）：指行為人已著手於犯罪行為之實行，惟因意外之障礙而無法實現該犯罪之構成要件。就其造成未遂之原因進行審查，既不符合「不能」之要件，亦無「中止」事由者，稱為普通未遂或障礙未遂。依刑法第２５條規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
(二)不能未遂：指行為人雖已著手於犯罪行為之實行，但由於其行為不能發生犯罪之結果，又無危險，而成為不遂者稱為不能未遂。例如，誤砂糖為毒藥，誤玩具手槍為真槍，用以殺人，在客觀上均不能致人於死，應屬不能未遂。依新修正施行之刑法第２６條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂之情形，於刑法修正後已認為不構成刑事犯罪。
(三)不能未遂與障礙未遂之區別：
1.不能未遂依其行為之客觀性質，無論何時何地，均不能發生行為人預期之結果，其不能為「永久之狀態」；而障礙未遂，雖同樣未能引起犯罪之結果，然其未發生結果，實由於行為遭受外來之阻力所致，如果異時異地，或別無障礙存在，仍有實現構成犯罪之事實，其結果之不發生為「偶然之狀態」。
2.不能未遂之行為雖主觀上仍具有主觀或抽象之危險性，但不能發生客觀或具體之危險；而障礙未遂之行為則兼具客觀與主觀之危險性。
3.不能未遂，依刑法第２６條之規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰；障礙未遂，依刑法第２５條之規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
(四)本題甲對準乙的太陽穴開槍，任何人皆知槍擊腦部極易引起死亡，甲至少有未必故意。對著他人太陽穴扣板機，足以引起社會大眾的驚懼，被害人的生死，就在彈指之間，所以甲已經著手殺人。乙未被殺死，是不能未遂或普通未遂？不能未遂通常指，行為誤認對象（客體不能）、誤認手段（手段不能）或誤認自己有犯罪人的身分（主體不能），而終究不能發生犯罪結果。對於不能犯不予處罰，不能未遂得受如此優惠的刑法對待，主要因為生活經驗上少見的無知。此種無知，顯現出行為人的社會危險性很低，所以刑法的對應就比較溫和。當甲舉槍射殺乙時，甲深信槍裡有子彈，並未有任何無知的成分。手槍沒有殺傷力，只是因為乙的疏忽未裝彈夾；乙的疏忽不等於甲的社會危險性很低。甲的殺人未遂和誤拿葡萄糖粉毒殺他人時情形不同。所以甲為普通殺人未遂。
(五)綜上所述，本例甲應成立刑法第２７１條第２項之普通殺人未遂罪且無刑法第２６條但書不能未遂之適用。


三十三、甲從後方抱住乙女，準備強制性交，發現竟是熟人，因而放棄行動，甲成立何罪？
答：本題甲成立何罪，判斷之關鍵在於甲因發現乙女為熟人而放棄行動，甲之放棄應屬普通未遂或中止未遂，茲分述如後：
(一)障礙未遂（普通未遂）：指行為人已著手於犯罪行為之實行，惟因意外之障礙而無法實現該犯罪之構成要件。就其造成未遂之原因進行審查，既不符合「不能」之要件，亦無「中止」事由者，稱為普通未遂或障礙未遂。依刑法第２５條規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
(二)中止未遂（中止犯）：指行為人已著手於犯罪行為之實行，因自己之意思而放棄行為之繼續實行，或雖已實行終了，而以己意防止結果之發生，因而未發生結果之未遂犯。依刑法第２７條規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。
(三)中止未遂與障礙未遂之區別：
1.要件不同：中止未遂與障礙未遂最大之區別在於其要件之不同，即犯罪行為之未遂係出於己意中止或係因意外之障礙而中止。
(1)中止未遂：中止未遂係因己意而中止犯罪行為之實行，或雖已實行終了而因己意防止結果之發生。
(2)障礙未遂：障礙未遂則係指行為人已著手於犯罪之實行卻因意外之障礙而使其結果未發生。
(四)本題，甲抱住乙是為了強制性交。強制性交是使用強暴脅迫等手段，違反被害人意願而性交。強暴是指武力的使用，抱人的舉動則是武力使用的一種。意圖強制性交而抱人，足以令一般的婦女驚懼，因此甲的這個動作，應判斷為已經著手強制性交。甲發現乙為熟人而放手，成立何種未遂：
1.成立中止未遂（實務及通說之見解）：成立中止未遂必須出於己意而中止，必須具備自願性。依法蘭克公式，即使我能，我亦不願（不為也，非不能也）為自願中止；但若即使我願，我亦不能（不能也，非不為也）則非自願中止。本題案例，雖乙為甲所熟識之人，但甲事實上仍可實施強制性交行為，其停止行為應屬中止未遂。
2.成立障礙未遂：甲並未完成性交行為。甲未能實現強制性交的行為，是受到外界的阻擾不得不中止，非出於真誠放棄行為，因此不是中止未遂。中止未遂是指，行為人出於自願，放棄行為的實行或阻止結果的發生；如果受迫或非出於誠摯，就不是自願。甲放棄強制性交的行為，是畏懼熟人可能提出告訴，擔心可能的刑罰制裁。這不是自發的、誠摯的放棄，而是經過利害得失的計算。有這種計算是因為遇上了熟人；熟人的出現，無異於外界的障礙，這正如小偷行竊中，發現屋主回家，擔心被捕，不得不放棄行動。此種情形屬於障礙未遂，不是中止未遂。
(五)綜上所述，甲應成立刑法第２２１條第２項之強制性交未遂罪，依實務及通說見解成立中止未遂，依部分學者見解成立障礙未遂。
三十四、何謂自首？自首減輕其刑之理由何在？又自首之效力為何？
答：自首之意義、減刑之立法理由及自首之要件，茲分別說明如後：
(一)自首之定義：指犯罪行為人對於未發覺之犯罪，向該管公務員報告自己之犯罪事實，而接受裁判者，稱為自首。依９５年７月１日修正施行之刑法第６２條之規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法為鼓勵犯罪者悔過，並使犯罪偵查趨於容易，故對於自首者規定得減輕其刑。
(二)自首之減刑之立法理由：
1.鼓勵犯人知所悔悟，改過遷善。
2.使犯罪之偵查趨於容易，便於發現真象。
3.避免偵查過程或刑罰結果累及無辜。
4.刑事訴訟程序之經濟考量。
(三)要件：
1.須對於未發覺之罪為之：所謂未發覺之犯罪，凡有追訴權之機關，不知有犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯人為何人者而言。　　　　　
2.須犯人自動申告自己犯罪之事實：申告犯罪事實，不以親自行之為必要，即使委託他人代為申告或向非偵查機關（如鄉公所）請其代為轉送亦無不可。
3.須向該管公務員申告：犯罪事實之申告須向有偵查職權之機關為之。即向檢察官、檢察事務官、司法警察或其他執行司法警察之職務者為之，始生效力。僅向第三人告知犯罪經過或向被害人悔過，並不生刑法上自首之效力。
4.須犯罪人申告後而願自動接受裁判：行為人須於申告犯罪之事實後願意接受司法之裁判，若一面申告事實，一面進行逃亡，當無自首之效力可言。
(四)效力：依刑法第６２條之規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規者，依其規定。９５年７月１日刑法修正施行時，將自首「必減」之規定改為「得減」，其立法理由為自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，故於現行條文上增一「得」字，委由裁判者視具體狀況決定減輕與否，運用上較富彈性，使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡滑陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。另所謂「有特別規定者」，例如刑法第１０２條規定，內亂罪之陰謀或預備犯自首者，減輕或免除其刑。
三十五、試說明緩刑撤銷之事由為何？
答：所謂緩刑，係指對於行為人所犯之罪較輕微，並符合一定之要件，於宣告刑罰之際，宣告於一定期間內暫緩執行，使犯罪人有改過遷善機會之制度。從刑事政策之觀點，短期自由刑之發監執行，往往收到負面之效果，不僅使受刑人自暴自棄且易使受刑人受同囚之不良影響而感染惡習，另短期之教化不易收效徒增國家負擔，故於立法上始有緩刑制度以為補救。對於緩刑之撤銷，９５年刑法修正施行時，除原第７５條之規定外，另增訂第７５條之１，將緩刑之撤銷分為「應撤銷緩刑」及「得撤銷緩刑」。其事由為：
(一)應撤銷緩刑之事由：依刑法第７５條之規定，受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：
1.緩刑期內因故意犯他犯罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告者確定者。
2.緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
(二)得撤銷緩刑之事由：依刑法第７５條之１規定，受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認為原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行其刑之要者，得撤銷其宣告：
1.緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑其內六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
2.緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定。
3.緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
4.違反第７４條第２項第１款至第８款所定負擔情節重大者。
三十六、假釋之要件為何？受刑人申請假釋被駁回時應如何救濟？
答：所謂假釋，係指對於受長期自由刑之受刑人，於服刑滿一定之期間後，如有悛悔實據者，得以附條件而准許提前出獄之制度。假釋制度之立法目的在於救濟長期自由刑之執行缺失，基於教育刑之理念，給予受刑人重返社會之機會並可舒解監獄人數，貫徹刑罰經濟原則。假釋之要件及駁回時之救濟，茲分述如後：
(一)假釋之要件：
1.積極要件：
(1)須受無期徒刑或有期徒刑之宣告：死刑為生命刑，一經執行即無法回復，罰金為財產刑，拘役雖為自由刑之一種，但其刑期甚短；故死刑、拘役及罰金均不適用假釋之規定。
(2)須執行達一定之期間：
　　　       Ａ、無期徒刑逾二十五年。
　　　       Ｂ、有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二。
　　　       Ｃ、有期徒刑執行須逾六個月。
(3)須有悛悔實據：指受刑人悔悟前非，且有足資證明之確實事證存在。實務上通常由監獄方面依據「行刑累進處遇條例」等規定考察、核定。
(4)須由監獄報請法務部核准假釋：即監獄長官認為受刑人合於法定假釋之規定者，應速報請假釋，經假釋審查委員會審議，報請法務部核准假釋出獄。
2.消極要件：依９５年新修正之刑法第７７條之規定，前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：
(1)有期徒刑執行未滿六個月者。假釋制度係在救長期自由刑之弊，故對於服刑未滿六個月以上者，不適用之。
(2)犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間內、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內以故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
(3)犯本法第９１條之１所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、　評估其再犯危險未顯著降低者。
(二)假釋駁回之救濟：依司法院大法官會議釋字第６９１號解釋之見解，受刑人不服行政機關不予假釋之決定，而請求司法救濟，自應由法院審理。然究應由何種法院審理、循何種程序解決，所須考慮因素甚多，諸如爭議案件之性質及與所涉訴訟程序之關聯、即時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第２條以下有關規定，此類爭議由行政法院審理。

六、某甲為台中捷運工程承包商，在施工期間因市長指示捷運必須提早完工，甲為求施工速度，竟將工地安全圍籬撤除，並於施工時未做交通管制，草率動工，不料施工時竟發生意外，有汽車駕駛人乙駕車經過，為掉落鋼樑擊中當場死亡，試問甲之行為應如何處斷？
答：本題案例承包商甲之行為如何處斷，應討論者為甲撤除工地安全圍籬等行為是否違背建築術成規，其致乙死亡是否業務過失，茲分別說明如後：
(一)甲將工地安全圍籬撤除，並於施工時未做交通管制之行為：
1.依刑法第１９３條（違背建築術成規罪）之規定，承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
2.所謂建築術成規，指於工程營造行業中，就工事建築、修繕或拆卸上，為相關法令所明定或為業者所相沿成習而公認之技術或規則而言。例如，地基挖掘之深度限制、建築物間之棟距要求、鋼筋及其他建材之規格，乃至於建造時應設之圍籬、警示牌或防護措施等。
3.刑法第１９３條之違背建築術成規罪，其行為主體限於承攬工程人或監工人，指承攬工程之契約主體或營造工程作業之實際上指揮監督之人，其是否具有專業資格（如建築師）則非所問。至於其他參與施工之人，則不在本條處罰之範圍。
4.本題案例，某甲為台中捷運工程承包商，為刑法第１９３條之承攬工程人，施工期間甲為求施工速度，竟將工地安全圍籬撤除，並於實施工時未做交通管制，其行為已違背建築術成規，甲應成立第１９３條違背建築術成規罪。
(二)甲施工不慎至乙死亡之行為：
1.所謂業務過失，指從事特定業務之人，怠於盡其業務上所科之特別注意義務而構成之過失。所謂「業務」，依實務之見解，係採事實業務說，即以反覆同種類行為為目的之社會活動，其是否具有特殊之技能、是否經主管機關之形式資格認定，均在所不問。且一人不以一種業務為限，無論係主業務或副業務，即使為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助行為，均包含在內。
2.本題案例，甲為捷運工程承包商，依上揭業務之概念，甲為從事業務之人，其將工地安全圍籬撤除，並於施工時未做交通管制，草率動工，致汽車駕駛人乙駕車經過，為掉落鋼樑擊中當場死亡之行為應成立刑法第２７６條之業務過失致死罪。
(三)綜上所述，甲將工地安全圍籬撤除，並於施工時未做交通管制之行為應成立刑法第１９３條之違背建築術成規罪，致乙死亡之行為成立刑法第２７６條之業務過失致死罪，依刑法第５５條想像競合從一重，依刑法第２７６條業務過失致死罪處斷。
七、承上題，請問市長指示加速完工，對乙之死亡在刑法上應否負責？
答：本題案例，因市長指示捷運必須提早完工，承包商甲為求施工速度，竟將工地安全圍籬撤除，並於施工時未做交通管制，不料施工時竟發生意外，有汽車駕駛人乙駕車經過，為掉落鋼樑擊中當場死亡，乙之死亡可否歸咎於市長，茲依客觀歸責理論說明如後：
(一)客觀歸咎理論在檢討評價上之因果關係，同時也可以相當程度用來處理過失犯。客觀歸咎理論之精緻化，主要得力於已退休之德國慕尼黑大學刑法教授羅克新，其理論係依三個層次，依次檢討是否應予歸責。茲分述如後：
1.行為是否製造不被容許的危險：關於行為是否製造不被容許的危險，主要是討論何種行為所隱含之危險程度可被容許，既被容許，所引發的後果就不能歸咎於這類行為。例如，山區豪雨，因山崩危險，交通警察指示路上車輛往回行駛，結果汽車在另一路上被落石擊中，駕駛人死亡，此一結果不可歸責於交通警察。
2.危險行為是否導致結果發生：危險行為是否引發特定之結果，主要係討論危險與結　果之關聯是否屬於常態。結果必須是不被容許的危險所引起，才可將結果歸咎於危險行為。結果與危險行為的關連，如果是偶然的（非常態的），則不能將結果歸咎於此危險行為。例如，車禍傷患住院，死於醫院火災，不可將結果歸咎於車禍肇事者之肇事行為。
3.關於構成要件之效力範疇：有些案例，行為人雖製造不被容許的危險，而且這些危險也引發了結果。但假設這種危險與結果間之關係，不在構成要件效力範疇，則結果之發生，仍不可歸責於危險行為。簡言之，風險無所不在，立法者基於社會利益，而容許具有危險傾向的某些行為時，其因此所造成的結果，不認為已經實施客觀構成要件。例如，販毒給人，使用者死亡、藥房老闆賣安眠藥給人，購買者竟服藥自殺、超商賣木炭給失業者，失業者燒炭自殺，前述販毒者、藥房老闆、超商老闆均不成立過失致死罪，因被害人清楚可能發生之危險性，出於自由意願，決定自己之危險行為，對於結果之發生，已非構成要件效力範疇所能掌握。
(二)本題案例，依上揭客觀歸咎理論可知，市長指示捷運要提早完工並未製造不被容許的危險，因市長並未指示撤除安全圍籬，要提早完工的合法方法有許多，例如加派人手等，承包商選擇違背建築術成規的違法方法，應自行負責，故乙之死亡不可歸責於市長之指示。

八、甲為某公司員工，因不滿其老闆某乙給薪過少指派之工作量又大，甲遂在其臉書上發表文章，文中痛罵某乙平時在公司對員工頤指氣使，是個為富不仁，沒有良心的黑心商人，甲之同事丙看過甲的文章後旋即將其文章轉發給其他同事，丁看過由丙轉發來之文章後，在甲的臉書上回文「乙是賤人」，戊則單純在甲臉書上按讚，乙事後得知此事，氣得對甲丙丁戊四人提告，試問甲、丙、丁、戊是否有罪？
答：本題案例，甲丙丁戊是否有罪，茲分別說明如後：
(一)甲在臉書上發文痛罵某乙之行為：
1.所謂誹謗，指意圖散布於眾而指摘或傳述涉及他人名譽之具體事實，足以導致他人之聲譽受到損害之行為。例如，指摘某法官或公務員收賄、指摘某教授發表之論文係抄襲等行為。依刑法第３１０條之規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
2.本題案例，甲因不滿其老闆某乙給薪過少指派之工作量又大，遂在其臉書上發表文章痛罵某乙平時在公司對員工頤指氣使，是個為富不仁，沒有良心的黑心商人。甲所指摘者為具體之情事，且該事實足以毀損某乙之名譽，甲以散布文字之方法毀謗某乙，應成立刑法第３１０條第２項之加重毀謗罪。
(二)丙將甲之文章轉發給他人之行為：
1.依刑法第３１０條之規定，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。所謂傳述，指將毀謗之內容再對他人傳播或敘述，傳述之行為足以使他人之名譽損害加大，故與指摘同罪。
2.本題案例，丙將甲毀謗乙之文章轉發給他人之行為，應成立刑法第３１０條第２項之加重毀謗罪。
(三)丁回文侮辱某乙之行為：
1.所謂侮辱，指不指摘具體事實，而以粗鄙之言語舉動侮弄辱罵，或從事可能貶損他人社會評價之一切輕蔑之言語或行為。例如，以三字經辱罵或潑灑穢物等行為。依刑法第３０９條之規定可知，公然侮辱人者，為公然侮辱罪，處拘役或三百元以下罰金。
2.本題案例，丁看過由丙轉發來之文章後，在甲的臉書上回文「乙是賤人」，丁之行為並未指摘具體之事實，其僅為無具體事實之謾罵，應屬公然侮辱。故丁應成立刑法第３０９條之公然侮辱罪。
(四)戊單純按讚之行為：
1.單純按讚之行為是否構成侮辱或誹謗之正犯或幫助犯，依目前實務之見解認為，按讚為臉書使用者之習慣，用以表示關心、了解、知情，相當於公文用語中之「閱」，單純按讚並無積極之證據足以證明按讚者有毀謗或侮辱之主觀故意。
2.本題案例，戊單純按讚之行為，依實務見解不成立犯罪。
九、不肖商人某甲，為牟取暴利，夥同越南油商乙，進口商丙，從越南進口劣質油品至台灣，加以重新包裝後謊稱高級油品出售給消費者，姑且不論甲所犯之食品衛生管理法，就刑法之部分論處，甲應成立何罪？
答：近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，屢屢造成廣大民眾受騙，已成為十大民怨之首，刑法於１０３年６月１８日修正通過刑法第３３９條之４加重詐欺罪，以茲因應。本題案例，甲之行為應成立第３３９條之４加重詐欺罪，茲說明如後：
(一)依第３３９條之４規定，犯第３３９條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
1.冒用政府機關或公務員名義犯之。
2.三人以上共同犯之。
3.以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
(二)１０３年６月１８日增訂第３３９之４加重詐欺罪之立法理由：
1.近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通信科技，屢屢造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第３３９條之詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性，參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對特殊形態之詐欺行為訂有獨立處罰之規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性，對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑訂為一年以上七年以下有期徒刑得併科一百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。
2.第一項各款加重事由如下：
(1)行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭受侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第一款加重事由。
(2)多人共同使用詐欺手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第２２２條第１項第１款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第二款之加重處罰事由。又本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實行共同正犯，尚包含共謀共同正犯。
(3)考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第三款之加重處罰事由。
(三)本題案例，不肖商人某甲，為牟取暴利，夥同越南油商乙，進口商丙，從越南進口劣質油品至台灣，加以重新包裝後謊稱高級油品出售給消費者之行為，應構成上揭刑法第３３９條之４，三人以上共同犯之，論以加重詐欺罪。
十、我國近來發生許多重大刑案，但一般媒體及民眾均質疑法官判決過輕，試問法官量刑之標準為何？
答：科刑又稱為刑罰裁量或量刑，法官量刑時應審酌之事項，依刑法第５７條之規定可知，科刑時應以行為人之責任為基礎並審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為科刑輕重之標準。故除以行為人之責任為基礎外，尚須審酌科刑之一般標準與科處罰金之補充標準：
(一)量刑之基礎：科刑之標準與科刑之基礎，兩者之關係至為密切，在適用上，對於犯罪行為事實論罪科刑時，須先確認科刑之基礎，始得進而依科刑之標準，諭知被告一定之宣告刑。而責任原則，不僅為刑事法律重要基本原則之一，且為當代法治國家引為科刑之基礎。我國刑法於９５年修法前僅就科刑之標準予以規定，未就科刑之基礎設有規範。為使法院於科刑時，嚴守責任原則，９５年刑法修正時，乃仿德國、日本之立法例，明定以行為人之責任為科刑之基礎。
(二)科刑之一般標準：此為選科刑罰種類及決定其刑度時應考慮之標準，包括行為責任主義及行為人責任主義之各項觀點，皆規定於刑法第５７條之內：
1.犯罪之動機、目的：犯罪之動機有出於高尚者，亦有出於卑劣者，其動機既異，處罰之重輕亦應有別。例如，殺人之動機為何？是出於為親復仇或出於謀財或其他原因。此乃出於行為責任主義之觀點。另犯罪之目的既異，科刑亦當有出入。例如，犯罪之目的在於償付父母之醫藥費或者供自己揮霍，在量刑上法官自應有不同之斟酌。此係出於行為責任主義之觀點。
2.犯罪時所受之刺激：實施犯罪行為之環境，對於行為之發生，常有決定性之作用。例如，路見不平，為伸張正義而犯罪。突遭巨變或羞辱，致喪失理智而犯罪。量刑考慮犯罪所受之刺激，係出於行為責任主義之觀點。
3.犯罪之手段：例如，同為犯殺人罪，其犯罪手段有極為殘酷者，亦有至為平常者，法官在量刑時，自不能等量齊觀。量刑考慮犯罪之手段，亦係出於行為責任主義之觀點。
4.犯罪行為人之生活狀況：人之境遇多不相同，境遇佳者對刑罰之感受自異於境遇不佳者。例如，犯罪行為人現在處於失業狀態，或家中食指繁浩，生活重擔全靠行為人一人承擔，其對刑罰之感受較低。量刑考慮犯罪行為人之生活狀況，係出於行為人責任主義之觀點。
5.犯罪行為人之品行：品性係積多年之習慣而來。例如，犯罪行為人中有素行良好，個性溫和，一時誤蹈法網者，亦有不惡不作者，其量刑自應加以考慮。量刑考量犯罪行為人之生活狀況，係出於行為人責任主義之觀點。
6.犯罪行為人之智識程度：例如，犯罪行為人之教育程度較低，辨別是非之能力較差，其與知識程度較高而知法犯法者，量刑上應有不同。量刑考慮犯罪行為人之知識程度係出於行為人責任主義之觀點。
7.犯罪行為人與被害人之關係：本款於９５年修法時，將「平日」一語刪除，使其文義範圍包含犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，文義涵蓋範圍較廣。例如，本與被害人情同手足，只因一時利益衝突即予無情之侵害，此即不能與普通犯罪相提並論。量刑考慮犯罪行為人與被害人之關係，係出於行為人責任主義之觀點。
8.犯罪行為人違反義務之程度：本款為９５年刑法修正時新增，其立法理由為鑑於邇來處罰違反義務犯罪之法規日益增多（如電業法第１０７條），而以違反注意義務為違法要素之過失犯罪發生率，亦有增高趨勢（如車禍案件或醫療糾紛案件），犯罪行為人違反注意義務之程度既有不同，其科刑之輕重亦應有軒輊，故增訂本款以作為量刑時審酌運用。
9.犯罪所生之危險或損害：犯罪行為之結果所惹起之法益侵害或危險，有輕有重，其所應受科處之刑罰，自不宜相同。量刑考慮犯罪所生之危險或損害，係出於行為責任主義之觀點。
10.犯罪後之態度：犯罪行為人在犯罪後有表示後悔，將被害人送醫者，亦有逃逸無蹤或拒不承認自己之過錯者，兩者自以前者較值得寬恕。故量刑考慮犯罪行為人犯罪後之態度，係出於行為人責任主義之觀點。
(三)科刑之補充標準：科處罰金時，除應注意一般標準外，依刑法第58條之規定，另須注意下列各點：
1.犯罪行為人之資力。為使罰金刑執行順利，科處罰金時，不能不考慮犯罪行為人之資力，對富有者無妨多科而對貧者則宜少科，以免無法徵收時必須易刑而破壞罰金之制度。
2.因犯罪所得之利益。罰金原對利慾犯罪最易收效，利慾犯罪所得之利益超過罰金甚多時，宜於其所得利益之範圍內酌量加重，不應受罰金最高額之限制，以防犯罪行為人因犯罪而有收獲。